Unaufgeforderte Werbung / SPAM

Als besonders praxisrelevanten Fall aus dem Wettbewerbsrecht wollen wir hier insbesondere auf die Fälle der unaufgeforderten Werbung gemäß § 7 II Ziff. 3 UWG eingehen.

Das Anwählen eines Telefon-, Fax-, E-Mail- oder Mobilfunkanschlusses ist für jedermann grundsätzlich erlaubt, es sei denn, es handelt sich dabei um Werbung außerhalb bestehender Geschäftsbeziehungen ohne Aufforderung oder Zustimmung durch den Empfänger und ohne Interesse des Teilnehmers, die Werbung zu empfangen. Nach der Rechtssprechung ist unter diesen Voraussetzungen ein Verstoß gegen § 7 II Ziff. 3 UWG gegeben.

Die Rechtmäßigkeit der Werbung über Telekommunikationsanschlüsse setzt voraus, dass zwischen Absender und Empfänger eine Geschäftsbeziehung besteht. Auch die erstmalige Kontaktaufnahme mit einem Kunden per Telefax, E-Mail oder SMS zwecks Abklärung seines Interesses und seiner Zustimmung zu Angeboten fällt unter die nach § 7 II Ziff. 3 UWG unzulässige Werbung.

Nr. 26 in Anhang I der EU-Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken lautet:

Aggresive Geschäftspraktiken

26. Kunden werden durch hartnäckiges und unerwünschtes Ansprechen über Telefon, Fax, E-Mail oder sonstige für den Fernabsatz geeignete Medien beworben, außer in Fällen und den Grenzen, in denen ein solches Verhalten nach den nationalen Rechtsvorschriften gerechtfertigt ist, um eine vertragliche Verpflichtung durchzusetzen. [...]

Dadurch ist das unerwünschte Ansprechen über Telefon, Fax und E-Mail unter "aggressive Geschäftspraktiken" zu fassen.

Im Einzelnen:

a.) Telefaxwerbung

Die unerwünschte Versendung von Werbung per Telefax verstößt nicht nur gegen § 7 II Ziff. 3 UWG sondern auch gegen § 823 Absatz 1 BGB. Der Empfänger wird dadurch in seinem Eigentumsrecht und seinem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verletzt. Die Belästigung wird darin gesehen, dass der Empfänger Kosten für Papier, Toner, Strom und Wartung aufbringen muss. Darüber hinaus wird für die Dauer der Übertragung das Faxgerät blockiert und der Empfänger muss die eingegangenen Schreiben sortieren und sich mit diesen inhaltlich auseinandersetzen.

b.) Telefonwerbung („cold calling“)

Bei einer unerbetenen Telefonwerbung ist nach § 7 II Ziff. 2 UWG zwischen Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern zu unterscheiden.

Erfolgt der Anruf zum Beispiel unter der Privatnummer einer Person, ist die Werbung gegenüber einem Verbraucher erfolgt. Anrufe gegenüber Verbrauchern sind nur dann erlaubt, wenn der Verbraucher ausdrücklich oder konkludent vor dem getätigten Anruf eingewilligt hat. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn der Verbraucher zu dem Anrufer in einer geschäftlichen Beziehung steht.

Eine stillschweigende Einwilligung wird man jedoch dann bejahen, wenn der Verbraucher auf einem Bestell- oder Vertragsformular seine Telefonnummer angegeben hat. Die Einwilligung bezieht sich dann jedoch nur auf Telefonanrufe, die das konkrete Vertragsverhältnis betreffen. Verstöße stellen zugleich Eingriffe in die nach Artikel 2 GG geschützte Privatsphäre des Einzelnen (allgemeines Persönlichkeitsrecht) dar und löst einen Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch nach den §§ 823, 1004 BGB aus.

Gegenüber "sonstigen Marktteilnehmern", also hauptsächlich Unternehmern, ist der Anruf zu Werbezwecken nur zulässig, wenn der Angerufene zumindest mutmaßlich eingewilligt hat. Eine mutmaßliche Einwilligung setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden am Anruf durch den Anrufer vermutet werden kann. Wann dies der Fall sein kann, ist im Rahmen einer Interessenabwägung von Fall zu Fall zu entscheiden. Erforderlich ist ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund, der die Werbung rechtfertigen könnte. Bei bereits bestehender Geschäftsverbindung ist der Anruf ebenfalls in der Regel zulässig. Ein allgemeiner Sachbezug zum Geschäftsbetrieb des angerufenen Gewerbetreibenden reicht nicht aus. Wenn der Anruf Unternehmen betrifft, mit denen bisher keine Geschäfte gemacht wurden, und das Angebot objektiv nicht im Interesse des Gewerbetreibenden erfolgt, ist in der Regel eine verbotene Telefonwerbung zu bejahen.

Due Gerichte gehen bei der Frage der mutmaßlichen Einwilligung sogar so weit, dass gefordert wird, die mutmaßliche Einwilligung müsse sich auch auf die Art und Weise der Werbung, also auf die Form der Telefonwerbung erstrecken. Muss also der Anrufer davon ausgehen, dass der Gewerbetreibende das beworbene Produkt oder die Diensteleiutng gar nicht telefonisch beworben haben möchte, genügt das bloße mutmaßliche Interesse alleine nicht.

Letzlich wird man heutzutage nur bei Vorliegen einer bestehenden Geschäftsverbindung oder einer nachweislich erteilten ausdrücklichen Einwilligung ernsthaft eine Telefonwerbung - auch gegenüber Gewerbetreibenden - empfehlen können.

c.) Werbung mit elektronischer Post (E-Mail-Werbung) bzw. SPAM

Die Zusendung unverlangter E-Mail-Werbung kann gegenüber dem privaten Anschlussinhaber einen Eingriff in dessen allgemeines Persönlichkeitsrecht darstellen und Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche nach §§ 823, 1004 BGB analog auslösen. Bei unverlangter E-Mail-Werbung gegenüber Unternehmern kommt eine entsprechende Haftung aufgrund des Eingriffs in das Recht am Unternehmen in Betracht.

Gleichzeitig stellt die ohne das vorherige Einverständnis des Adressaten abgeschickte E-Mail-Werbung eine unzumutbare Belästigung nach § 7 II Ziff. 3 UWG dar. Die unzumutbare Belästigung wird darin gesehen, dass der Adressat zum einen einen Kostenaufwand erbringen muss (zB. Nutzungsgebühren für die E-Mail-Adresse) und zum anderen die Spam-E-Mail wahrnehmen und aussondern muss, was einen Aufwand an Zeit und Mühe bedingt. Hinzu kommt, dass Spam-E-Mails nicht vereinzelt verschickt werden, sondern der Empfänger regelrecht überflutet wird, so dass die Gefahr einer „Verstopfung“ des elektronischen Briefkastens besteht.

Der Versender der Werbung ist Beweispflichtig dafüpr, dass eine sureichende Einwillligung des Empfängers vorlag. Kann er das also nicht beweisen, wird er eine Klage des Empfängers auf Unterlassung verlieren.

Es empfiehlt sich hier wirklich konsequent vorzugehen, um eine Eindämmung dieses - wohl für alle - leidigen und nervigen Phänomens zu erreichen. Die Chancen bei einer Klage stehen exzellent.

Wir stehen Ihnen auch hier für Fragen und natürlich für rechtliche Beratung und Unterstützung zur Seite. Unsere Kontaktdaten finden Sie in der rechten Spalte.

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Timo Schutt
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